Постановление Татарстанского УФАС России от 08.11.2011 г № А08-930/2011
В отношении ООО «АйТи Автоматика»
Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан <...>,
рассмотрев протокол об административном правонарушении, предусмотренный ч. 1 ст. 14.3 КоАП в отношении общества с ограниченной ответственностью «АйТи Автоматика» (Юр. адрес: 420095, г.Казань, ул. Восход, д.2А; Факт. адрес: 420021, г.Казань, ул. Г.Камала, д.7, оф. 507; ИНН 1658104667),
в отсутствии законного представителя ООО «АйТи Автоматика» или его представителя по доверенности, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела,
руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 29.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП),
Установил:
В Управление поступило обращение гражданина <...> о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту несанкционированной СМС-рассылки рекламы магазина «МЭЛТ» на мобильный номер <...> с текстом следующего содержания: «Удиви новогодним подарком! Ярмарка ноутбуков в компании МЭЛТ!….». Данное рекламное сообщение распространялось 17 декабря 2010г. Рассылка рекламного объявления была осуществлена без получения предварительного согласия абонента, что образует признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. №38-ФЗ «О рекламе».
Решением Комиссии Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 08.07.2011г. вышеуказанная реклама признана ненадлежащей.
Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Информация, распространявшаяся на мобильный номер <...> с текстом следующего содержания: «Удиви новогодним подарком! Ярмарка ноутбуков в компании МЭЛТ!….», содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям электросвязи; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.
В ответ на запрос информации № АБ-08/11 от 11.01.2011г. от ООО «МЭЛТ» были получены следующие пояснения (вх. № 517 от 24.01.2011г.): «ООО МЭЛТ рекламную СМС-рассылку не производило. По заверениям работников ООО «АйТи Автоматика» только они имеют право производить рассылки, так как у них заключены договора с провайдерами и они имеют на это полное право. Между ООО «МЭЛТ» и ООО «АйТи Автоматика» был заключен Договор №138/10. Согласно условиям настоящего договора Исполнитель, т.е. ООО «АйТи Автоматика», должен был предоставить Заказчику, т.е. ООО МЭЛТ, за плату услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке СМС-сообщений. ООО МЭЛТ согласно заключенному договору должны были получить доступ к соответствующему программному обеспечению и своими силами отправлять СМС-уведомления нашим клиентам, с которыми у нас заключены соглашения. ООО МЭЛТ перечислила ООО «АйТи Автоматика» денежные средства за «пакет СМС» в качестве аванса, за предоставление программного обеспечения. По условиям договора Заказчик должен был получить логин и пароль позволяющий получить доступ к системе, которые в итоге не были предоставлены Исполнителем. Из этого следует, что ООО «МЭЛТ» не могла воспользоваться предоставленной согласно Договора услугой. С абонентом <...> ООО «МЭЛТ» соглашения не заключала и на данный номер СМС-сообщения не высылала. ООО «АйТи автоматика» на данный телефоны номер выслала уведомление самостоятельно без согласования номера абонента с ООО «МЭЛТ». Поскольку СМС-сообщения по непонятным нам причинам ООО «АйТи Автоматика» отправляла самостоятельно, и без согласования с нами номеров, на которые была проведена рассылка СМС-сообщений 17 декабря 2010г., мы не можем назвать точное количество и номера абонентов. Рассылка была проведена ООО «АйТи Автоматика» самостоятельно без согласования номеров с ООО «МЭЛТ»».
В ответ на запрос информации № АБ-08/696 от 28.01.2011г. от ООО «АйТи Автоматика» были получены следующие пояснения (вх. № 1948 от 22.02.2011г.): «Между ООО «АйТи Автоматика» и ООО «МЭЛТ» был заключен договор предоставления услуг № 138/10 от 15 октября 2010 г. По условиям указанного договора ООО «АйТи Автоматика» как исполнитель обязалось предоставить заказчику ООО «МЭЛТ» услуги по предоставлению доступа к программному комплексу для осуществления рассылки и пакет CMC-услуг. Согласно Правилам предоставления услуг, которые являются приложением к договору, исполнитель предоставляет услуги по доступу к программному комплексу в виде присвоения заказчику индивидуального логина и пароля для получения доступа к программному комплексу. Тексты рассылок, их адресаты определяются заказчиком самостоятельно. Заказчик обязан использовать услугу в виде получения доступа к программному комплексу только для передачи информации своим сотрудникам и/или клиентам, не использовать услугу для распространения ненужной получателю, незапрошенной им информации. Список получателей CMC-сообщений определяется заказчиком самостоятельно. Таким образом, какого-либо договора на рассылку CMC-сообщений на телефонный номер 917 276 1704, не могло существовать. ООО «АйТи Автоматика» не вправе определять круг получателей рекламных сообщений. По условиям договора оказания услуг заказчик обязуется производить рассылку информации своим клиентам или сотрудникам. Полагаем, что телефонные номера, на которые 17.12.2010 была произведена рассылка CMC-сообщений, принадлежат клиентам ООО «МЭЛТ». Факт получения CMC-сообщения на телефонный номер 917 276 1704 возможно объясняется ошибкой при вводе информации о телефонных номерах получателей рассылки, либо сменой телефона одним из клиентов ООО «МЭЛТ», либо иным обстоятельством, за которое ООО «АйТи Автоматика» не может нести ответственности. Согласно п. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Определение понятия «рекламораспространитель» дается в ст. 3 Федерального закона «О рекламе»: «рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств». С учетом условий договора оказания услуг ООО «АйТи Автоматика» не может считаться рекламораспространителем, поскольку только предоставляет заинтересованному лицу возможность производить рассылку CMC-сообщений».
В ходе рассмотрения дела 08-88/2011, возбужденного по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ООО «МЭЛТ» была предоставлена копия письма <...> ООО «АйТи Автоматика» на имя <...> ООО «МЭЛТ» с текстом следующего содержания: «ООО «АйТи Автоматика» на основании договора предоставления услуг № 138/10 от 15 октября 2010г. Оказало услуги по СМС-рассылке рекламных сообщений клиентам ООО «МЭЛТ». СМС-сообщения направлены на 29765 номеров. СМС-рассылка проведена 17.12.2010г. 22.12.2010г. Составлен акт № 321 на оказанные услуги. Из акта следует, что услуги выполнены полностью, своевременно, ООО «МЭЛТ» как заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет».
ООО «АйТи Автоматика» признало факт существования данного письма, а также то, что именно ООО «АйТи Автоматика» отправляло вышеуказанное сообщение согласно списку клиентов ООО «МЭЛТ», который был предоставлен ООО «МЭЛТ» ранее при проведении другой рекламной компании.
Также ООО «АйТи Автоматика» представило скриншот страницы программы Microsoft SQL Server management Studio, посредством которой отправлялись данные сообщения, содержащий сведения о процедуре отправки, а также часть номеров, на которые было отправлено данное рекламное сообщение.
Вместе с тем ООО «АйТи Автоматика» самостоятельно заменило в тексте рекламного сообщение наименование Интернет-сайта, заменив МЭЛТ.РФ на MELT.RU, так как на момент осуществления СМС-рассылки Интернет-сайт МЭЛТ.РФ не был до конца разработан и не функционировал. Данный факт также был подтвержден представителями ООО «МЭЛТ»».
Должностное лицо, изучив имеющиеся материалы дела, приходит к выводам, что распространявшаяся на мобильный номер <...> реклама с текстом следующего содержания: «Удиви новогодним подарком! Ярмарка ноутбуков в компании МЭЛТ!….», размещена с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона “О рекламе”, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.
Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель.
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе за исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Объект правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ – отношения в области получения потребителем достоверной рекламы, соответствующей требованиям законодательства РФ о рекламе.
Субъект правонарушения – ООО «АйТи Автоматика» (Юр. адрес: 420095, г.Казань, ул. Восход, д.2А; Факт. адрес: 420021, г.Казань, ул. Г.Камала, д.7, оф. 507; ИНН 1658104667).
Объективная сторона данного правонарушения состоит в размещении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства РФ.
Субъективная сторона правонарушения характеризуется виной в форме умысла. У ООО «АйТи Автоматика» имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, относится к административным правонарушениям с формальным составом.
Ответственность за указанные деяния наступает независимо от возникновения или не возникновения общественно опасных последствий. Наступление общественно опасных последствий при совершении правонарушений с формальным составом презюмируется самим фактом совершения действий или бездействия.
При назначении наказания должностным лицом Управления учитывается степень и характер совершенного правонарушения, все обстоятельства дела, а также факт совершения правонарушения впервые.
Руководствуясь ч. 1 ст. 14.3, ст. 23.48, ч. 2 ст. 25.1, ч. 1 ст. 29.9, ст. 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
Постановил:
Наложить на ООО «АйТи Автоматика» (Юр. адрес: 420095, г.Казань, ул. Восход, д.2А; Факт. адрес: 420021, г.Казань, ул. Г.Камала, д.7, оф. 507; ИНН 1658104667), за нарушение части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которое выразилось в размещении ненадлежащей рекламы, штраф в размере 100 000 (сто тысяч) рублей.
Штраф должен быть оплачен плательщиками в доход бюджета на счет 40101810800000010001 по следующим реквизитам:
Банк получателя: ГРКЦ НБ Республики Татарстан Банка России;
Получатель: УФК РТ (Татарстанское УФАС России)
ИНН получателя: ИНН 1653003714/165501001
БИК Банка: 049205001
ОКАТО: ОКАТО ИМНС по месту регистрации;
КБК: 161 116 26000 01 0000 140
Согласно части 1 статьи 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 настоящего Кодекса.
В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.
В соответствии с пунктом 7 части 21 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» постановление о наложении штрафа может быть предъявлено к исполнению в течении двух лет со дня их вступления в законную силу.
В соответствии с ч.3 ст.30.1 и ч.1 ст.30.3 КоАП постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражный суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно ч.1 ст.31.1 КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.