Решение Татарстанского УФАС России от 17.08.2010 г № Б/Н

В отношении ЗАО «Эвалар»

Комиссия Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел о нарушениях законодательства о рекламе (далее Комиссия) в составе: <...>,
рассмотрев дело №08-255/2010 в отношении закрытого акционерного общества «Эвалар» (659332, Алтайский край, г. Бийск, ул. Социалистическая, д. 23/6) по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения в журнале «Антенна-Телесемь. Казань» за 18-24 января 2010 г. №4 (478), на странице 80 рекламы: ««Пантея – русское лекарство для настоящих мужчин» Русское лекарство «Пантея» от компании «Эвалар» стимулирует центральную нервную и сердечно-сосудистые системы. «Пантея» лечит, а не только однократно стимулирует. Ее можно принимать и в качестве «скорой помощи», и курсами. Именно курсовое употребление «Пантеи является лечебным.; «Простасабаль поможет сберечь здоровье мужчин». Улучшенная формула препарата «Простасабаль» усилена экстрактами лекарственных трав, повышающих местный иммунитет, устраняющих застой крови и препятствующих развитию отека и воспаления. Благодаря этому «Простасабаль улучшает функциональное состояние предстательной железы.; «Паритет – чтобы желания мужчины совпадали с его возможностями». «Паритет» – это не только быстрое действие в нужный момент, он поможет решить саму проблему импотенции. Именно «Паритет» стимулирует выработку собственного тестостерона до его нормального уровня, что способствует восстановлению потенции и повышению сексуальной активности. «Паритет» позволяет управлять уровнем тестостерона в мужском организме, не оказывая побочных эффектов. Принимайте «Паритет», и Ваш уровень тестостерона будет в норме»,
в отсутствии законного представителя ЗАО «Эвалар» или его представителя, надлежащим образом уведомленного о дате и времени рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что подтверждается карточкой почтового уведомления от 30.07.2010г.,
Установила:
факт распространения в журнале «Антенна-Телесемь. Казань» за 18-24 января 2010 г. №4(478), на странице 80 рекламы: ««Пантея – русское лекарство для настоящих мужчин» Русское лекарство «Пантея» от компании «Эвалар» стимулирует центральную нервную и сердечно-сосудистые системы. «Пантея» лечит, а не только однократно стимулирует. Ее можно принимать и в качестве «скорой помощи», и курсами. Именно курсовое употребление «Пантеи является лечебным.; «Простасабаль поможет сберечь здоровье мужчин». Улучшенная формула препарата «Простасабаль» усилена экстрактами лекарственных трав, повышающих местный иммунитет, устраняющих застой крови и препятствующих развитию отека и воспаления. Благодаря этому «Простасабаль улучшает функциональное состояние предстательной железы; «Паритет – чтобы желания мужчины совпадали с его возможностями». «Паритет» – это не только быстрое действие в нужный момент, он поможет решить саму проблему импотенции. Именно «Паритет» стимулирует выработку собственного тестостерона до его нормального уровня, что способствует восстановлению потенции и повышению сексуальной активности. «Паритет» позволяет управлять уровнем тестостерона в мужском организме, не оказывая побочных эффектов. Принимайте «Паритет», и Ваш уровень тестостерона будет в норме».
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.
Исходя из пункта 6 части 5 статьи 5 Закона «О рекламе» в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.
Согласно части 7 статьи 5 Закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В соответствии с частью 7 статьи 24 реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, – не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, – не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
Исходя из пункта 1 части 1 статьи 25 Закона «О рекламе» реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.
В нарушение пункта 2 части 3 статьи 5, пункта 6 части 5 статьи 5 и пункта 1 части 1 статьи 25 данная реклама создает впечатление о том, что вышеуказанные биологически активные добавки обладают лечебными свойствами: ««Простасабаль» усилена экстрактами лекарственных трав, повышающих местный иммунитет, устраняющих застой крови и препятствующих развитию отека и воспаления. Благодаря этому «Простасабаль улучшает функциональное состояние предстательной железы. «Паритет»… поможет решить саму проблему импотенции. Именно «Паритет» стимулирует выработку собственного тестостерона до его нормального уровня, что способствует восстановлению потенции…», таким образом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В данной рекламе в нарушение части 7 статьи 24 предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости ознакомления с инструкцией занимает менее 5 (пяти) процентов рекламной площади (рекламного пространства).
В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Информация, распространявшаяся в журнале «Антенна-Телесемь. Казань» за 18-24 января 2010 г. №4(478), содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена в печатном издании; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.
В ответ на запрос информации № ЕК-08/715 от 26.01.2010г. ООО «ИнтерМедиаГруп Казань» были даны следующие пояснения (Исх. № 20 от 02.02.2010г.): «реклама размещалась в журнале «Антенна-Телесемь. Казань» за 18-24 января 2010г. №4 (478) на основании договора от 11 февраля 2008г. с ЗАО «ИнтерМедиаГруп». Оригинал-макет рекламного объявления, в соответствии с которым произведена публикация, утвержден заказчиком рекламы. После выхода рекламного материала ЗАО «ИнтерМедиаГруп» предоставлена счет-фактура «1554 от 31.01.2010г. и сторонами подписаны Акты выполненных работ от 25.12.2009г., согласно которым заказчик к качеству выполненных претензий не имеет».
Из документов (вх. №1309 от 26.02.2010г.), представленных ЗАО «ИнтерМедиаГруп» в ответ на запрос информации № ЕК-08/1125 от 04.02.2010г. (договор № 382/2009 на оказание услуг по размещению рекламы от 01 января 2009г., с приложениями, акты выполненных работ, счета-фактуры) следует, что договор на оказание услуг по размещению рекламы был заключен ЗАО «ИнтерМедиаГруп» с ЗАО «Эвалар». ЗАО «Эвалар» по объему, качеству и срокам оказания услуг претензий не имеет.
В ответ на запрос информации № ЕК-08/2169 от 27.02.2010г. ЗАО «Эвалар» были даны пояснения, что: «Лекарственное средство «Пантокрин Пантея» производится в соответствии с Регистрационными удостоверениями № P N002730/01-2003 от 26.11.2008г. и № P N002731/01 от 21.11.2008г. (в зависимости от формы выпуска). Фармакологические средства и показания к применению определены в Инструкции по медицинскому применению препарата. «Простасабаль» производится в соответствии со Свидетельством о государственной регистрации №77.99.23.3.У.7503.7.06 от 26.07.2006г., определяющим препарат в качестве биологически активной добавки к пище для мужчин – дополнительного источника цинка, источника флавоноловых гликазидов. «Паритет» производится нами в соответствии со Свидетельством о государственной регистрации №77.99.23.3.У.10310.12.08 от 08.12.2008г., определяющим препарат в качестве биологически активной добавки к пище для мужчин – источника сапонинов (фуростаноловых гликозидов), йохимбина, витамина Е, цинка и нокотинанамида. В целях недопущения нарушения Закона «О рекламе» в рекламных текстах неоднократно указана природа рекламируемых объектов «лекарственное средство «Пантокрин Пантея»«, «нелекарственный препарат «Простасабаль»«, «нелекарственное средство «Паритет»«. Кроме того, на рекламной площади в отношении Биологически активных добавок к пище одновременно с регистрационными данными, указана информация – «Не является лекарством«»..
В связи с тем, что данная информация распространялась на всей территории Российской Федерации, Управлением были сделаны запросы (№ ЕК-08/3804 от 31.03.2010г.) в Территориальные Управления Федеральной антимонопольной службы России по вопросам:
1) распространялось ли вышеуказанное рекламное объявление на подведомственной им территории;
2) возбуждались ли дела по данному факту.
По результатам было выяснено, что фактов распространения вышеуказанной рекламы выявлено не было и дела по данному факту ранее не возбуждались.
В связи с тем, что данная информация распространяется на всей территории Российской Федерации, в соответствии с пунктом 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508, Управлением был сделан запрос (№ ЕК-08/3848 от 02.04.2010г.) в Федеральную антимонопольную службу России о наделении полномочиями по возбуждению и рассмотрению данного дела Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан.
В ответ на вышеуказанный запрос Федеральная антимонопольная служба России наделила Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ЗАО «Эвалар» (659332, Алтайский край, г. Бийск, ул. Социалистическая, д. 23/6).
21.07.2010г. в Управление от ЗАО «Эвалар» поступили следующие объяснения по обстоятельствам дела № 08-255/2010.
1.««Русское лекарство «Пантея» от компании «Эвалар» стимулирует центральную нервную и сердечно-сосудистую системы»: данное фармакологическое действие препарата определено в регистрационных документах. «Пантея» лечит, а не только однократно стимулирует», лечебное действие «Пантокрин «Пантея» установлено при регистрации препарата в качестве лекарственного средства. Препарат показан к применению в качестве тонизирующего и стимулирующего средства при повышенных физических и умственных нагрузках, переутомлении, неврастении, неврозах и т.д. При этом, стимулирующее действие пантокрина, полученного из пантов марала, многократно описано в различных научных и литературных источниках, медицинских исследованиях. Согласно Инструкции по применению «Пантокрин «Пантея» отнесен к фармакотерапевтической группе как общетонизирующее средство природного происхождения. Наиболее привлекательным пантокрин оказался для мужчин, так как выявлено его положительное (стимулирующее) влияние на половую функцию при ее нарушениях в условиях высокого психоэмоционального напряжения. Как отмечено в результатах доклинического изучения лекарственного препарата – «экстракт Пантов вызывает повышение уровня тестостерона в крови и способствует активизации секреции половых желез. Следовательно, его можно применять для повышения половой активности». С учетом указанного, Федеральной службой Росздравнадзора в ходе регистрации препарата, утвержден макет этикетки лекарственного средства «Пантокрин Пантея» с изображением образа мужчины и символа мужской силы «♂». «Ее можно принимать и в качестве «скорой помощи», и курсами. Именно курсовое употребление «Пантеи» является лечебным»: данная информация основана на изучении действия пантокрина. Любое применение ЛС является лечебным (это обусловлено его свойствами). Однако в ходе изучения действия пантокрина было установлено, что именно при курсовом применении наблюдается устойчивый лечебный эффект. Эта фраза показывает, что устойчивый ожидаемый эффект потребитель может получить только при курсовом применении, что и отражено в рекомендациях по применению.
2.По информации о предупредительной надписи «Имеются противопоказания. Ознакомьтесь с инструкцией» в рекламе на лекарственное средство «Пантокрин Пантея» уведомляем. В силу договора на оказание услуг по размещению рекламы № 382/2009 ЗАО «Эвалар» (Заказчик) предоставляет, а ЗАО «ИнтерМедиаГрупп» (Исполнитель) размещает (публикует) в сети «Антенна-Телесемь» рекламу в соответствии с предоставленными Заказчиком или разработанными Исполнителем оригинал-макетами. Исходя из содержания пунктов 5-7 статьи 3 Закона о рекламе в рассматриваемой ситуации ЗАО «Эвалар» выступает в качестве рекламодателя, а ЗАО «ИнтерМедиаГрупп» – в качестве реклампроизводителя и рекламораспространителя. В случае с размещением рекламы в газете «Телесемь Казань» (опубликованной 18-24 января 2010г.) текст рекламной статьи на лекарственное средство «Пантокрин Пантея» под общим заголовком «Только для него», предоставленный ЗАО «Эвалар» посредством электронной почты в адрес ЗАО «ИнтерМедиаГрупп», содержал предупредительную надпись «ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ. ОЗНАКОМЬТЕСЬ С ИНСТРУКЦИЕЙ». Таким образом, ЗАО «Эвалар» реализовал имевшуюся у него возможность по обеспечению соблюдения требований законодательства о рекламе. Вопрос по расчету площади предупредительной надписи на рекламной площади находится в компетенции рекламораспространителя, который рассчитывает ее размер при верстке номера газеты. При этом, согласно пункта 3.1.5. договора Исполнитель обязан «При размещении Рекламы, руководствоваться и выполнять требования законодательства о рекламе и других нормативно-правовых актов Российской Федерации». В силу пункта 3.1.4. Рекламораспространитель в случае обнаружения соответствующих рисков, обязан информировать Заказчика о том, что несоблюдение последним требований при размещении рекламы может привести к нарушению законодательства РФ о рекламе и к ответственности за нарушение законодательства о рекламе, если такие нарушения относятся к зоне совместной ответственности рекламодателя и рекламораспространителя в соответствии с ФЗ «О рекламе». (Копия договора в материалы дела представлена). В ч.ч. 6-8 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» разграничивается ответственность рекламодателя, рекламораспространителя и рекламопроизводителя за нарушение требований Закона о рекламе. При этом, в рамках требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе, рекламодатель отвечает за содержание рекламной информации, рекламораспространитель – за оформление (в том числе и соблюдение размеров предупредительной надписи).
3.Относительно рекламы на биологически активную добавку к пище «Простасабаль» уведомляем. В тексте рекламы использованы характеристики действия препарата, которые не указывают на какое-либо лечебное действие. Данный вывод подтверждается заключением сертификационного органа СДС «Марка года» (письмо за № 21 от 09.07.2010г.) Экспертный Совет которого проводил оценку рассматриваемой рекламы. Одновременно уведомляем, что спорный текст рекламы на БАД «Простасабаль» как отдельного рекламного материала под заголовком «Простасабаль» поможет сберечь здоровье мужчин» – с марта 2010 года не размещается в СМИ (справка-подтверждение прилагается).
4.Относительно рекламы на биологически активную добавку к пище «Паритет» уведомляем. Текст рекламы на БАД «Паритет» был предметом рассмотрения дела, возбужденного Управлением ФАС по Алтайскому краю. По делу вынесено решение от 10.06.2010г. и предписание (копии прилагаются). Текст рекламы под заголовком «Паритет – чтобы желания мужчин совпадали с его возможностями», признанной ненадлежащей, не распространятся в СМИ с февраля 2010г. (справка-подтверждение прилагается). В силу принятия другим антимонопольным органом решения по тексту рекламы на БАД «Паритет» и на основании пункта д) статьи 36 Правил рассмотрения дел, возбужденных антимонопольным органом по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, производство по делу в отношении рекламы на БАД «Паритет» просим прекратить.
Комиссией доводы ЗАО «Эвалар» не могут быть приняты по следующим основаниям.
В соответствии со статьей 13 Федерального Закона «О рекламе» рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона. В соответствии с частями 6-7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе», следует, что за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несут ответственность рекламодатель и рекламораспространитель. Таким образом ЗАО «Эвалар», не сделал все возможное для предотвращения данного нарушения, а именно: перед распространением данной рекламы ЗАО «Эвалар» не проконтролировал процентное соотношение пометки «Имеются противопоказания. Ознакомьтесь с инструкцией» при рекламе лекарственного средства «Пантокрин «Пантея»«. Кроме того ЗАО «Эвалар» был согласован макет рекламного объявления именно в том виде, в котором оно вышло в журнале «Антенна-Телесемь. Казань» за 18-24 января 2010 г. №4 (478), и подписаны акты выполненных работ в соответствии с которыми ЗАО «Эвалар» (Заказчик) претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет.
Комиссия также учла тот факт, что статья 24 Закона «О рекламе» «Реклама лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения направлена на охрану жизни и здоровья населения Российской Федерации, на реализацию положений Конституции Российской Федерации, которая признает человека высшей ценностью общества, право на жизнь – самым важным правом человека, принадлежащим ему от рождения (статьи 2, 17, 20). Конституция Российской Федерации признает право человека на охрану здоровья и медицинскую помощь.
По факту размещения рекламы биологически активных добавок «Простасабаль» и «Паритет», Комиссия приходит, что данная реклама создает впечатление о том, что они обладают лечебными свойствами: ««Простасабаль» усилена экстрактами лекарственных трав, повышающих местный иммунитет, устраняющих застой крови и препятствующих развитию отека и воспаления. Благодаря этому «Простасабаль улучшает функциональное состояние предстательной железы. «Паритет»… поможет решить саму проблему импотенции. Именно «Паритет» стимулирует выработку собственного тестостерона до его нормального уровня, что способствует восстановлению потенции…».
Комиссия также не может удовлетворить просьбу ЗАО «Эвалар» в части прекращения производства по делу в отношении рекламы БАД «Паритет», в связи с тем, что данный блок рекламы не может рассматривать Комиссией отдельно от других блоков рекламы, так как рекламное объявление проходило свое согласование именно в том виде, в котором вышло в свет в журнале «Антенна-Телесемь. Казань» за 18-24 января 2010 г. №4 (478).
Таким образом реклама, размещенная в журнале «Антенна-Телесемь. Казань» за 18-24 января 2010 г. №4 (478) не соответствует требованиям, установленным пунктом 2 части 3 статьи 5, пунктом 6 части 5 статьи 5, частью 7 статьи 5, частью 7 статьи 24, пунктом 1 части 1 статьи 25 Закона «О рекламе».
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.
Из положения части 6 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных пунктом 2 части 3 статьи 5, пунктом 6 части 5 статьи 5, частью 7 статьи 5, частью 7 статьи 24, пунктом 1 части 1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламодатель.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 – 43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу, распространявшуюся в журнале «Антенна-Телесемь. Казань» за 18-24 января 2010 г. №4 (478), на странице 80: ««Пантея – русское лекарство для настоящих мужчин». Русское лекарство «Пантея» от компании «Эвалар» стимулирует центральную нервную и сердечно-сосудистые системы. «Пантея» лечит, а не только однократно стимулирует. Ее можно принимать и в качестве «скорой помощи», и курсами. Именно курсовое употребление «Пантеи является лечебным.; «Простасабаль поможет сберечь здоровье мужчин». Улучшенная формула препарата «Простасабаль» усилена экстрактами лекарственных трав, повышающих местный иммунитет, устраняющих застой крови и препятствующих развитию отека и воспаления. Благодаря этому «Простасабаль улучшает функциональное состояние предстательной железы.; «Паритет – чтобы желания мужчины совпадали с его возможностями». «Паритет» – это не только быстрое действие в нужный момент, он поможет решить саму проблему импотенции. Именно «Паритет» стимулирует выработку собственного тестостерона до его нормального уровня, что способствует восстановлению потенции и повышению сексуальной активности. «Паритет» позволяет управлять уровнем тестостерона в мужском организме, не оказывая побочных эффектов. Принимайте «Паритет», и Ваш уровень тестостерона будет в норме.», ненадлежащей, так как были нарушены требования, установленные пунктом 2 части 3 статьи 5, пунктом 6 части 5 статьи 5, частью 7 статьи 5, частью 7 статьи 24, пунктом 1 части 1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе».
2.Выдать ЗАО «Эвалар» (659332, Алтайский край, г. Бийск, ул. Социалистическая, д. 23/6) предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по РТ для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
4.Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.