Постановление Татарстанского УФАС России от 08.11.2011 г № А08-914/2011
В отношении должностного лица ООО «Аптека «Будь здоров»
Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан <...>,
рассмотрев протокол об административном правонарушении, предусмотренный ч. 1 ст. 14.3 КоАП в отношении <...> [должностного лица] ООО «Аптека «Будь Здоров», надлежащим образом извещенном о дате, времени и месте рассмотрения дела,
в присутствии представителя ООО «Аптека «Будь Здоров» по доверенности – <...>. (доверенность № 15 от 12 мая 2011г.),
руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 29.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП),
Установил:
В Управление поступила жалоба <...> [физического лица] (от 01.04.2011 года вх. № 2704) о проверке на соответствие законодательству о рекламе действий ООО «Аптека «Будь Здоров», выразившееся:
- во введении потребителей в заблуждение, путем использования вывески «Аптека оптовых цен» при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов;
- в недобросовестной конкуренции.
Согласно жалобе, на территории г.Казани имеется сеть аптек, использующая вывески «Аптека оптовых цен» при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов. На вывесках более мелким шрифтом имеется сноска следующего содержания: «цены на товар, отмеченные знаком «О!», соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО «Фармаимпекс» по РТ». К жалобе приложены фотографии аптечного учреждения с вывеской «Аптека оптовых цен».
В соответствии с информацией, указанной в жалобе, в марте в аптечном учреждении с рекламной вывеской «Аптека оптовых цен» реализовался назальный спрей Ринофлуимуцил по цене 184 рублей 00 копеек (данное лекарство было отмечено «О!»), однако в аптеке по ул. Астрономическая, 3/16 Аптечная сеть «Алия» (тел. 292-01-35) реализовался аналогичный назальный спрей по цене 159 рублей 50 копеек. К жалобе приложена фотография витрины.
В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Информация, распространявшаяся в виде рекламной конструкции с текстом следующего содержания: «Аптека оптовых цен» по адресу: г.Казань, ул. Татарстан, д. 11, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена на объекте наружной рекламы; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.
Решением Комиссии Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 16.06.2011г. вышеуказанная реклама признана ненадлежащей.
Должностное лицо, изучив имеющиеся материалы дела, приходит к следующим выводам.
В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 5 Закона «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Согласно пункту 4 части 3 статьи 5 Закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.
Исходя из части 7 статьи 5 Закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В соответствии со статьей 9 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.
Слоган «Аптека оптовых цен» не является фирменным наименование (наименованием) ООО «Аптека «Будь здоров» и не зарегистрировано ООО «Аптека «Будь здоров» как товарный знак.
Таким образом, размещение над магазином рекламная конструкция «Аптека оптовых цен» не может быть расценена как вывеска, так как не соответствует всем требованиям статьи 9 Закона «О защите прав потребителей».
Конструкция с текстом: «Аптека оптовых цен» формирует и поддерживает интерес к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствует реализации этих товаров.
Рекламная конструкция «Аптека оптовых цен» не содержит всей информации обязательной для вывески, информирует возможного потребителя об уровне цен аптечного пункта и тем самым привлекает внимание неопределенного круга лиц.
ООО «Аптека «Будь здоров» в ходе рассмотрения заявило, что вывеска «Аптека оптовых цен» указывает на вид деятельности Общества. Данный довод отклоняется Комиссией так как в данном случае видом деятельности является «фармацевтическая деятельность». «Аптека» — это вид аптечной организации.
Слоган «Аптека оптовых цен» направление на привлечение потребителей в аптеку, поскольку создается впечатление о том что в данной аптеке лекарственные препараты реализуются по оптовым ценам, то есть без розничных наценок. Цены ООО «Аптека «Будь здоров» образуются путем прибавления розничной наценки к оптовой цене. Цены в аптеке устанавливаются согласно правил формирования розничных цен.
Также в ходе рассмотрения было установлено, что ООО «Аптека «будь здоров не имеет лицензии на фармацевтическую деятельность в сфере оптовой торговли лекарственными средствами.
В соответствии с частью 2 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» оптовая торговля — вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием;
Как указано ранее, оптовая цена – это цена товара в условиях его оптовой продажи. При этом под оптовой продажей следует понимать продажу товара крупными партиями для целей, исключающих дальнейшее использование для личных, семейных, бытовых нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
Следовательно, оптовая цена – это цена продажи товара для его дальнейшей реализации, что прямо противоречит сути аптечного учреждения, то есть организации, осуществляющей розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление и отпуск лекарственных средств с такой торговой надбавкой, которая обеспечивает покрытие издержек и получение прибыли.
Должностное лицо приходит к выводу, что сравнение оптовой цены по результатам маркетингового исследования является некорректным, так как цены не являются фиксированными и подвержены изменениям.
Учитывая то обстоятельство, что формулировка «Аптека оптовых цен» направлена на привлечение внимания потенциальных потребителей к рекламируемым товарам в части их цены, а также направлена на привлечение внимания к продавцу рекламируемого товара, Комиссия приходит к выводу, что употребление в рекламе несоответствующей действительности фразы «Аптека оптовых цен» является нарушением п. 4 ч. 3 ст. 5 Закона «О рекламе».
Действия ООО «Аптека «Будь здоров» в части осуществления розничной продажи лекарственных препаратов под рекламным слоганом «Аптека оптовых цен» приводят к привлечению потребительского спроса. У потребителей к данному аптечному учреждению возникает отношение как к более доступному, дешевому аптечному учреждению. Таким образом, вышеуказанные действия ООО «Аптека «Будь здоров» направлены на получение преимуществ, занятию ООО «Аптека «Будь здоров» более выгодного положения на соответствующем товарном рынке по отношению к иным аптечным учреждениям (кроме ООО «Аптека «Будь здоров»).
Такое противопоставление одного товара другому по ценовому критерию направлено на дискредитацию конкурентов, может задевать деловую репутацию конкурента, противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Использование ООО «Аптека «Будь здоров» на рекламных вывесках аптечных учреждений словосочетания «Аптека оптовых цен» способствует оттоку клиентов у конкурентов — иных аптечных учреждений (кроме ООО «Аптека «Будь здоров»), осуществляющих деятельность на данном товарном рынке (в том числе потенциальных конкурентов) При этом отвлечение потребителей от конкурентов, ведущих добросовестную конкуренцию, приводит к тому, что у таких конкурентов создается потеря или уменьшение прибыли.
В ходе рассмотрения ООО «Аптека «Будь здоров» заявил, что остальным участникам на данном товарном рынке ничто не мешает использовать данный рекламный слоган в своей хозяйственной деятельности. Однако, Комиссия, полагает, что использование иными (кроме ООО «Аптека «Будь здоров») аптечными учреждениями термина «Аптека оптовых цен» не свидетельствует о правомерности действий ООО «Аптека «Будь здоров».
Таким образом, реклама ООО «Аптека «Будь здоров» является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, что нарушает пункт 4 части 2 статьи 3 Закона «О рекламе».
Из смысла части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» следует, что реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы. Закон обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующем товаре.
В соответствии с Законом «О рекламе», реклама должна носить понятный, не двусмысленный характер, и не должна вводить потребителя в заблуждение.
При этом потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.
Указание достоверной информации об уровне цен в аптеки, является одной из гарантий соблюдения информационного права потребителей.
Таким образом, должностное лицо приходит к выводу, что информация распространявшаяся в виде рекламной конструкции с текстом следующего содержания: «Аптека оптовых цен» по адресу: г.Казань, ул. Татарстан, д. 11, размещена с нарушением пункта 4 части 2, пункта 4 части 3 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная рекламе является актом недобросовестной конкуренции, а также в рекламе содержатся недостоверные сведения о цене товара, условиях его приобретения, отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.
Из положения части 6 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных пунктом 4 части 2, пунктом 4 части 3 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламодатель.
Данный факт является нарушением федерального законодательства о рекламе, ответственность за которое предусмотрена статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
В соответствии с ч. 3 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.
29.09.2011г. в Управление поступили следующие пояснения от ООО «Аптека «Будь здоров», в лице представителя ООО «Аптека «Будь здоров» – <...>, действующего на основании доверенности № 15 от 12 мая 2011г., выданной <...> ООО «Аптека «Будь здоров». «<...>. Кроме того, представление персональных (личных) данных Субъекта осуществляется в соответствии с требованиями ФЗ-152 от 27 июля 2006г. «О персональных данных». ООО «Аптека «Будь здоров» не располагает данными сведениями (персональными данными), в том числе и согласием <...> [должностного лица] о представлении ее личных персональных данных, оформленным в соответствии с требованиями ст. 9 указанного закона. Одновременно сообщаем, что <...> [должностное лицо] не уполномочивала кого-либо из сотрудников ООО «Аптека «Будь здоров» действовать от своего имени как должностного лица, либо как физического лица с предоставлением доверенности и наделением конкретными полномочиями».
В соответствии с Решением участника ООО «Аптека «Будь здоров» полномочия исполнительного органа ООО «Аптека «Будь здоров» переданы Управляющему – ООО «Фармаимпекс – Управляющая компания».
В соответствии с Договором передачи полномочий исполнительного органа управляющему № 7 от 1.02.2008г. ООО «Фармаимпекс – Управляющая компания» является единоличным исполнительным органом ООО «Аптека «Будь здоров».
В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе за исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц – от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Объект правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ – отношения в области получения потребителем достоверной рекламы, соответствующей требованиям законодательства РФ о рекламе.
Субъект правонарушения – <...> [должностное лицо] ООО «Аптека «Будь Здоров».
Объективная сторона данного правонарушения состоит в размещении ненадлежащей рекламы, недопустимой с точки зрения законодательства РФ.
Субъективная сторона правонарушения характеризуется виной в форме умысла. У <...> [должностного лица] ООО «Аптека «Будь Здоров» имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но ей не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, относится к административным правонарушениям с формальным составом.
Ответственность за указанные деяния наступает независимо от возникновения или не возникновения общественно опасных последствий. Наступление общественно опасных последствий при совершении правонарушений с формальным составом презюмируется самим фактом совершения действий или бездействия.
При назначении наказания должностным лицом Управления учитывается степень и характер совершенного правонарушения, все обстоятельства дела, а также факт совершения правонарушения впервые.
Руководствуясь ч. 1 ст. 14.3, ст. 23.48, ч. 2 ст. 25.1, ч. 1 ст. 29.9, ст. 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
Постановил:
Наложить на <...> [должностное лицо] ООО «Аптека «Будь Здоров» за нарушение части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которое выразилось в размещении ненадлежащей рекламы, штраф в размере 4 000 (четыре тысячи) рублей.
Штраф должен быть оплачен плательщиками в доход бюджета на счет 40101810800000010001 по следующим реквизитам:
Банк получателя: ГРКЦ НБ Республики Татарстан Банка России;
Получатель: УФК РТ (Татарстанское УФАС России)
ИНН получателя: ИНН 1653003714/165501001
БИК Банка: 049205001
ОКАТО: ОКАТО ИМНС по месту регистрации;
КБК: 161 116 26000 01 0000 140
Согласно части 1 статьи 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 настоящего Кодекса.
В соответствии с частью 5 статьи 3.5 КоАП сумма административного штрафа подлежит зачислению в бюджет в полном объеме.
Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.
В соответствии с пунктом 7 части 21 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» постановление о наложении штрафа может быть предъявлено к исполнению в течении двух лет со дня их вступления в законную силу.
В соответствии с ч.3 ст.30.1 и ч.1 ст.30.3 КоАП постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в арбитражный суд в течение 10 дней со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно ч.1 ст.31.1 КоАП постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.