Решение Татарстанского УФАС России от 03.04.2013 г № Б/Н
Отношении ООО «Такси Зилант»
Комиссия Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее — Комиссия) в составе <...>,
рассмотрев дело № 08-25/2013, возбужденное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Такси Зилант» (420066, РТ, г. Казань, ул. Солдатская, д. 8; 420073, РТ, г. Казань, ул. А.Кутуя, д. 50; ИНН 1658134069, дата регистрации в качестве юр. лица 20.03.2012г.) по факту несанкционированной СМС-рассылки на мобильный номер <...> рекламного сообщения с текстом следующего содержания: «У нас сменился номер. Ваше Зилант-такси. Т. 25-25-500»,
в присутствии <...> [представителя] ООО «Такси Зилант»,
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление) поступило обращение (Вх. № 1113/ж от 25.12.2012г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту несанкционированной СМС-рассылки на мобильный номер <...>.
23.12.2012г. в 12:42 рекламное сообщение с текстом следующего содержания: «У нас сменился номер. Ваше Зилант-такси. Т. 25-25-500» поступило на данный мобильный номер с номера 2525500.
Согласия на получение подобных сообщений заявитель не давал. Вышеуказанное рекламное объявление содержит признаки нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе».
Таким образом, вышеуказанная реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006г. №38-ФЗ «О рекламе».
Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Информация, рассылаемая на номер <...>, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям электросвязи; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.
В целях установления рекламораспространителя Управлением были направлены запросы информации в адрес филиала ОАО «Вымпелком» в Республике Татарстан (№ ДК-08/17758 от 26.12.2012г.) (так как согласно детализации входящих сообщений указанные рекламные сообщения были отправлены с центра СМС-сообщений +79037011111, принадлежащего ОАО «Вымпелком»), ООО «Такси Зилант» (№ ДК-08/17757 от 28.12.2012, №06-08/220 от 17.01.2013г.).
14 января 2013г. ОАО «ВымпелКом» направило истребованные документы, в том числе письменные объяснения, согласно которым короткое текстовое сообщение отправленное 23.12.2012г. передано ООО «ОСК» (115114, г. Москва, ул. Летниковская, д. 10, стр. 1; ИНН 7705658056). При этом в соответствии с п. 4.11 Дополнительного соглашения № 010811 от 25.08.2011г. к договору об оказании услуг связи № 411828359 от 25.08.2011г., ООО «ОСК» обязалось не использовать выделенные номера доступа и подключение к оборудованию ОАО «ВымпелКом» с целью организации спама.
22 января 2013г. от ООО «Такси Зилант» поступили учредительные документы, письменные пояснения, исходя из которых в октябре 2012 года общество направляло смс-сообщения следующего содержания «У нас сменился номер. Ваше Зилант-такси. Т. 25-25-500» для оповещения водителей о смене номера телефона для связи с диспетчерской службой. В декабре указанная смс-рассылка была осуществлена повторна. Номера телефонов набирались <...> вручную и абонент с номером <...> попал в список абонентов рассылки по ошибке (последние 2 цифры были указаны ошибочно).
Также ООО «Такси Зилант» представило договор №67/260912 от 26 сентября 2012г., заключенный с ООО «МобиВижн», согласно которому ООО «МобиВижн» предоставляет за плату ООО «Такси Зилант» услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений.
На основании полученной информации Управлением 29 января 2013г. возбуждено дело №08-25/2013, по признакам нарушения законодательства о рекламе, в отношении ООО «Такси Зилант». Также определением к рассмотрению дела в качестве третьих лиц привлечены ООО «ОСК», ООО «МобиВижн», запрошены документы и сведения.
4 февраля 2013г. от Управления Роскомнадзора по Республике Татарстан поступили материалы рассмотрения обращения гражданина на смс-рассылку ООО «Такси Зилант» аналогичного содержания (Вх. №798 от 04.02.2013г.). Управлением указанные документы приобщены к материалам дела №08-25/2013.
19 февраля 2013г. в рамках рассмотрения дела ООО «МобиВижн» в адрес Управления направило учредительные документы, лицензию №66792 на телематические услуги связи, договор № sms-03/03-10 от 01 марта 2010г. между ООО «ОСК» (Исполнитель) и ООО «МобиВижн» (Заказчик), согласно которому ООО «ОСК» предоставляет за плату ООО «МобиВижн» услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений; приложения 1-4 к указанному договору; счет на оплату №971 от 31.10.2012г., акт №982 от 31.10.2012г., счет-фактура №983 от 31.10.2012г. по договору № sms-03/03-10 от 01 марта 2010г.; договор № 67/260912 от 26 сентября 2012г., заключенный между ООО «МобиВижн» (Исполнитель) и ООО «Такси Зилант» (Заказчик), в соответствии с которым ООО «МобиВижн» предоставляет за плату ООО «Такси Зилант» услуги по предоставлению доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений согласно приложениям данного договора; счет на оплату №1539, акт №ЦО-1539 (ООО «Такси Зилант» претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет), счет-фактура №ЦО-1539 по договору № 67/260912 от 26 сентября 2012г. Также общество представило отчет с технологической платформы ООО «МобиВижн» из личного кабинета ООО «Такси Зилант» по доставке смс-сообщений на номер <...>, диск с детальным отчетом по рассылке ООО «Такси Зилант» от 23.12.2012г.
Вместе с тем, исходя из письменных пояснений ООО «МобиВижн», общество является агрегатором сотовой связи, предоставляющим своим клиентам платформу и техническую возможность осуществления смс-рассылок. Используя уникальный логин и пароль, ООО «Такси Зилант» самостоятельно в своем личном кабинете формирует текст смс-сообщения и загружает принадлежащую ему базу телефонных номеров.
26 марта 2013г. от ООО «ОСК» поступили истребованные Управлением документы и материалы, в том числе договор № sms-03/03-10 от 01 марта 2010г., заключенный с ООО «МобиВижн»; а также письменное пояснение, согласно которому рассматриваемое сообщение было направлено техническими мощностями ООО «ОСК». В соответствии с условиями договора заказчик самостоятельно осуществляет смс-рассылку, без согласования с ООО «ОСК».
На рассмотрении дела 26 марта 2013г. <...> [представитель] ООО «Такси Зилант» подтвердил направленные ранее в адрес Управления пояснения: «Смс-сообщения набирались вручную, при наборе номера произошла ошибка в последних двух цифрах, по невнимательности».
Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела № 08-25/2012 и заслушав пояснения, приходит к следующим выводам.
Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи» – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.
Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.
Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Исх. № АК/16477 от 25.05.2012 г.) в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.
Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.
Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что абонент, в данном случае пользователь мобильного номера <...> выразил свое согласие на получение рекламы.
При этом существует презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата. На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. В свою очередь, в материалах дела документальное подтверждение согласия абонента на получение рассматриваемой рекламы отсутствует. ООО «Такси Зилант» не представило в Управление доказательств, согласно которым, абонентом мобильного номера <...> было получено соответствующее согласие.
Таким образом, реклама с текстом следующего содержания: «У нас сменился номер. Ваше Зилант-такси. Т. 25-25-500» распространялась на мобильный номер <...> с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.
Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель. В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона «О рекламе», рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Согласно разъяснениям ФАС России, поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.
Таким образом, в данном случае рекламораспространителем выступает ООО «Такси Зилант», как лицо, осуществляющее рассылку СМС-сообщений через сетевое оборудование ООО «МобиВижн», ООО «ОСК» со своего личного кабинета на персональном компьютере.
Данная правовая позиция Управления изложена и подтверждается судебной практикой: Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 6 августа 2012г. по делу №А65-14912/2012; Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 3 марта 2010г. по делу № А60-31189/2009-С9; Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2012г. по делу № А40-77128/11-153-690; Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 15 февраля 2011г. дело № Ф09-113/11-С1; Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 10 марта 2010г. дело № Ф09-1350/10-С1.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 – 43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу с текстом следующего содержания: «У нас сменился номер. Ваше Зилант-такси. Т. 25-25-500», распространявшеюся по сетям электросвязи на мобильный номер <...>, ненадлежащей, так как были нарушены требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе».
2.Выдать ООО «Такси Зилант» (420066, РТ, г. Казань, ул. Солдатская, д. 8; 420073, РТ, г. Казань, ул. А.Кутуя, д. 50; ИНН 1658134069, дата регистрации в качестве юр. лица 20.03.2012г.) предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по РТ для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 03 апреля 2013 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Приложения
2013-04-03 Приложение к Решению от 03 апреля 2013 года № Б/Н