Решение Татарстанского УФАС России от 28.04.2012 г № Б/Н
В отношении ООО «ОКСИ-МЕД» и ООО «Параллель Инвест»
Комиссия Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее — Комиссия) в составе
<...>,
рассмотрев дело №08-166/2012 в отношении рекламодателя – ООО «ОКСИ-МЕД» (юр. адрес: 423831, РТ, г. Набережные Челны, ул. Ш.Усманова, д.57, кв.4; факт. адрес: 423827, РТ, г. Набережные Челны, пр. Московский, д.91, офис 59а; ИНН 1650165192), рекламораспространителя – ООО «Параллель Инвест» (юр.адрес: 423800, РТ, г.Н.Челны, пр.Х.Туфана, д.12 (2/18), оф.1001, ИНН 1650200070) по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения в газете «Полезная газета», № 48 (99) от 12.12.2011 рекламы: «Оздоровительная студия «Седьмое небо» МАССАЖ оздоровительный, антицеллюлитный, моделирующий, тайский….»,
в присутствии <...> представителя ООО «ОКСИ-МЕД» <...>,
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступило обращение гражданки <...> (вх. № 1011/ж от 19.12.2011 г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту распространения в газете «Полезная газета», № 48 (99) от 12.12.2011, на рекламы: «Оздоровительная студия «Седьмое небо» МАССАЖ оздоровительный, антицеллюлитный, моделирующий, тайский….», которая содержит признаки нарушения части 7 статьи 24 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе».
Согласно части 7 статьи 24 Закона «О рекламе», реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, – не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, – не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Информация, распространявшаяся в газете «Полезная газета», № 48 (99) от 12.12.2011, на рекламы: «Оздоровительная студия «Седьмое небо» МАССАЖ оздоровительный, антицеллюлитный, моделирующий, тайский….», содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена в печатном издании; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующим рекламодателем.
В ответ на запрос информации № АБ-08/55 ООО «ОКСИ-МЕД» (оздоровительная студия «Седьмое небо») представило договор № 168\1 на размещение рекламы в периодическом печатном издании «Полезная газета» заключенный между ООО «Меридиан Инвест» и ООО «ОКСИ-МЕД», согласованный рекламный макет, платежное поручение № 227 от 09.12.2011г., счет-фактура № 1081 от 27.12.2011г., Акт выполненных работ № 687 от 27.12.2011г.
В соответствии с выходными данными газеты «Полезная газета», № 48 (99), учредителем издания является ООО «Параллель Инвест».
Таким образом, ООО «Параллель Инвест» является рекламораспространителем рекламного объявления, а рекламодателем – ООО «ОКСИ-МЕД».
В ходе рассмотрения дела ООО «ОКСИ-МЕД» были даны письменные пояснения (вх.№ 2263 от 15.03.2012), что «Согласно данным законодательным актам медицинский массаж относится к медицинской деятельности и, соответственно, подлежит лицензированию в установленном законом порядке. Следует обратить внимание на то, что в Перечне работ (услуг) для лицензирования медицинской деятельности предусмотрен только один вид массажа – медицинский. Также Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002), введенный в действие Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 № 329-ст, разграничивает деятельность массажных кабинетов и медицинскую деятельность, так, группировка 93.04.10.10 «Услуги массажных кабинетов» не включает услуги по лечебному массажу. Однако Отраслевым классификатором “Простые медицинские услуги”, утвержденным Приказом Минздрава России от 10.04.2001 N 113, к медицинским услугам группировкой 21 отнесены отдельные виды массажей. Таким образом, получение лицензии на предоставление услуг массажа необходимо только в случаях, когда предоставляются услуги, включенные в Отраслевой классификатор «Простые медицинские услуги», во всех остальных случаях массаж не является медицинским и может осуществляться без лицензии».
<...> [представителем] ООО «ОКСИ-МЕД». было заявлено, что «в настоящее время нашей организацией не оказываются медицинские услуги, планируем эту деятельность в ближайшее время, получив, соответственно, предварительно медицинскую лицензию на этот вид деятельности. С этой целью нашей организацией было получено Экспертное Заключение Филиала ФБУ здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии в РТ» в г. Набережные Челны № 4673 от 20.10.2011г. и Санитарно-Эпидемиологическое Заключение Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека № 16.30.24.000.М.000584.11.11 от 08.11.2011г. «
Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела № 08-166/2012 и заслушав пояснения, приходит к следующим выводам.
Информация, распространявшаяся в газете «Полезная газета», № 48 (99) от 12.12.2011, на рекламы: «Оздоровительная студия «Седьмое небо» МАССАЖ оздоровительный, антицеллюлитный, моделирующий, тайский….», содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена в печатном издании; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующим рекламодателем.
На основании пп. 96 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности” лицензированию подлежит медицинская деятельность.
В соответствии с п. 4 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 22.01.2007 N 30, медицинская деятельность предусматривает выполнение работ (услуг) по оказанию доврачебной, амбулаторно-поликлинической, стационарной, высокотехнологичной, скорой и санаторно-курортной медицинской помощи в соответствии с Перечнем работ (услуг) при осуществлении медицинской деятельности согласно Приложению к данному Положению.
В вышеназванный Перечень входят работы (услуги) по медицинскому массажу.
Порядком отражения в формах федерального государственного статистического наблюдения сведений об объеме платных услуг населению, утвержденным Постановлением Росстата от 27.10.2006 N 61 (далее – Порядок), определено, что в составе платных услуг населению выделяются, в частности, бытовые и медицинские услуги.
В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 (ОКУН), утвержденным Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163 (далее – Общероссийский классификатор 002-93), выделяются бытовые услуги и медицинские услуги.
Общероссийским классификатором 002-93 установлено, что массаж (код 019201) относится к прочим услугам, оказываемым в банях и душевых (код 019200), а к услугам парикмахерских относятся: массаж лица и шеи (код 019326), комплексный уход за кожей лица (чистка, массаж, маска, макияж) (код 019327), гигиенический массаж, смягчение кожи, парафиновые укутывания кистей рук (код 019329), а также смягчающие, тонизирующие ванночки и массаж ног (код 019332). Указанные виды услуг относятся к бытовым услугам (код 010000).
Таким образом, согласно Общероссийскому классификатору 002-93 вышеуказанные услуги массажа относятся к бытовым услугам только в случае, если они относятся к услугам, оказываемым в банях и душевых, а также в парикмахерских.
В соответствии с Отраслевым классификатором “Простые медицинские услуги”, утвержденным Приказом Минздрава России от 10.04.2001 N 113, общий массаж, массаж лица, массаж шеи, массаж кистей, массаж волосистой части головы, пилинг-массаж, вакуумный массаж кожи, а также отдельные виды массажа, выполняемые при заболеваниях различных органов, такие как, например: массаж при заболеваниях позвоночника, массаж при хронических неспецифических заболеваниях легких, массаж при заболеваниях крупных кровеносных сосудов и так далее, относятся к разделу, в котором приводятся простые медицинские услуги, оказываемые массажистами, врачами – мануальными терапевтами (разд. 21 “Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия).
Таким образом, услуги, оказываемые организацией по оздоровительному массажу, можно квалифицировать как услуги по общему массажу, которые относятся к простым медицинским услугам и подлежат лицензированию даже в случае их оказания в оздоровительной студии.
Из письма (№09-01/2680 от 27.03.2012) Министерства Здравоохранения Республики Татарстан полученного Управлением, следует, что Медицинский массаж – воздействие определенными приемами на кожу, мышцы и суставы с целью достичь разной степени раздражения массируемых участков. Данный вид традиционной медицинской деятельности включает в себя все известные методы массажа, используемые в процессах оздоровления, лечения и медицинской реабилитации. Массаж при правильном выборе его приемов и методике их применения, при правильной дозировке оказывает благотворное влияние на весь организм – улучшается общее самочувствие массируемого, повышается жизненный тонус, работоспособность. Массаж способствует ликвидации болей, отеков, спаек, ускорению процессов регенерации травмированных тканей. Под воздействием массажа улучшается трофика тканей, состояние кожи и подкожножировой клетчатки, активизируется крово- и лимфообращение, улучшается деятельность внутренних органов. Массаж повышает эластичность мышечных волокон, замедляет их атрофию и уменьшает гипотрофию, улучшает их сократительную функцию. Усиливая обмен веществ массаж способствует уменьшению жировых отложений. К основным приемам, применяемым при всех видах массажа, относятся поглаживание, растирание, выжимание, разминание и вибрация.
Восточный массаж отличается от классического (европейского) тем, что воздействие осуществляется на биологически активные точки (БAT), а также поверхностное линейное воздействие по траектории меридианов. Восточный массаж – это сочетание точечного массажа с поверхностным. Лечебное действие восточного массажа имеет рефлекторный механизм. Оно основано на рефлекторных связях кожи с внутренними органами. Восточный массаж, воздействуя на БАТ (или соответствующие сегменты), приводит к нормализации функционирования пораженного внутреннего органа. Действие восточного массажа заключается в раздражении рецепторов и рецепторных зон и возникновении целенаправленных рефлекторных реакций, что позволило отнести этот вид массажа к рефлекторной терапии. Восточный массаж дает положительный лечебный эффект при функциональных и органических нарушения кровообращения, болезнях органов дыхания, пищеварения, мочеполовой системы, при хронических заболевания позвоночника и суставов конечностей, последствиях травм, при функциональных нарушения эндокринной системы и вегетативной нервной системы.
Все виды восточного массажа (вне зависимости о названия) применяют в различных сочетаниях приемы медицинского (классического) массажа, элементы рефлексотерапии, мануальной терапии, физиотерапии и направлены на профилактику, лечение заболеваний и медицинскую реабилитацию, соответственно являются медицинской услугой и регламентируются законодательством в сфере охраны здоровья.
Объектом рекламы – является услуги медицинского характера, соответственно, к ней применяется положения части 7 статьи 24 Закона «О рекламе». Согласно части 7 статьи 24 настоящего закона, реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Исходя из текста рассматриваемой рекламы и требований части 7 статьи 24 Закона «О рекламе», следует, что в содержании текста настоящей рекламы отсутствует предупреждение о возможных противопоказаниях, необходимости получения консультации специалиста, что явно не отвечает нормам действующего законодательства о рекламе.
Газета «Полезная газета» не является изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников, и, следовательно, требования части 7 статьи 24 Закона «О рекламе» распространяется на рекламу медицинских услуг, размещенную в данном печатном издании.
Комиссией также учитывается тот факт, что статья 24 Закона «О рекламе» «Реклама лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения» направлена на охрану жизни и здоровья населения Российской Федерации, на реализацию положений Конституции Российской Федерации, которая признает человека высшей ценностью общества, право на жизнь — самым важным правом человека, принадлежащим ему от рождения (статьи 2, 17, 20). Конституция Российской Федерации признает право человека на охрану здоровья и медицинскую помощь.
Поскольку распространенная реклама направлена на формирование у потребителя желания воспользоваться услугами, то существенной является не только информация привлекательная для потребителя, но и информация способная обмануть ожидания, сформированные такой рекламой. Отсутствие информации с предупреждением о наличии противопоказаний при применении услуг массажа может привести к неблагоприятным последствиям для лиц, которым противопоказаны данный вид услуг.
Кроме того, в ходе рассмотрения дела № 08-166/2012, Комиссия установила, что указанное рекламное объявление имеет признаки нарушения пункта 7 статьи 7 Закона «О рекламы».
Согласно пункту 7 статьи 7 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе», не допускается реклама товаров на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
Указанная норма закона не только запрещает рекламу товаров, производство которых осуществлялось без лицензии, но запрещает и рекламу самого юридического лица, осуществляющего деятельность при отсутствии лицензии.
Лицензирование государством отдельных видов деятельности направлено на защиту прав граждан, их законных интересов, нравственности и здоровья, а также на установление правовых основ единого рынка. Лицензия гарантирует потребителю обязательное соблюдение хозяйствующим субъектом лицензионных требований и условий, предъявляемых законом к данному виду деятельности. Несоблюдение таких требований и условий несет в себе угрозу законным правам и интересам граждан.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.
Из положения части 6-8 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных пунктом 7 статьи 7, частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламодатель, рекламораспространитель, а также рекламопроизводитель, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 – 43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу, распространявшуюся в газете «Полезная газета», № 48 (99) от 12.12.2011 рекламы: «Оздоровительная студия «Седьмое небо» МАССАЖ оздоровительный, антицеллюлитный, моделирующий, тайский….», ненадлежащей, так как были нарушены требования, установленные пунктом 7 статьи 7, частью 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе».
2.Выдать ООО «ОКСИ-МЕД» (юр. адрес: 423831, РТ, г. Набережные Челны, ул. Ш.Усманова, д.57, кв.4; факт. адрес: 423827, РТ, г. Набережные Челны, пр. Московский, д.91, офис 59а; ИНН 1650165192), предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе.
3.Выдать ООО «Параллель Инвест» (юр.адрес: 423800, РТ, г.Н.Челны, пр.Х.Туфана, д.12 (2/18), оф.1001, ИНН 1650200070), предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе.
4.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по РТ для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 28 апреля 2012 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Приложения
2012-04-28 Приложение к Решению от 28 апреля 2012 года № Б/Н Предписание
2012-04-28 Приложение к Решению от 28 апреля 2012 года № Б/Н Предписание