Решение Татарстанского УФАС России от 16.11.2012 г № Б/Н
В отношении ООО «Ресурс Оптима»
Комиссия Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее — Комиссия) в составе <...>,
рассмотрев дело № 08-295/2012 в отношении общества с ограниченной ответственностью ООО «Ресурс Оптима» (420133, РТ, Казань, ул.Гаврилова, д.1, ИНН 1657061890) по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту несанкционированной смс-рассылки, с текстом следующего содержания: «Впервые Казанский цирк на льду и воде шоу гепардов www.kazan-circus.ru …»,
в присутствии представителя по доверенности (б/н от 08.11.12 г.) ООО «Ресурс Оптима» <...>,
в присутствии представителя по доверенностям (б/н от 06.11.2012 г., б/н от 12.01.12 г.) ООО «Злато Телеком – Казань», ООО «Танго Телеком» <...>,
в присутствии представителя по доверенности (16 А А 1175710 от 27.06.12 г.) государственного автономного учреждения культуры Республики Татарстан «Казанский государственный цирк» (далее – ГАУК «Казгорцирк») <...>,
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее — Управление) поступило обращение гражданина (Вх. № 600/ж от 19.07.2012г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту несанкционированной СМС-рассылки: «13 июля 2012 года в 10 часов 32 минуты на принадлежащий мне номер мобильного телефона 8-9600-35-68-36 поступило смс-сообщение, с текстом следующего содержания: «Впервые Казанский цирк на льду и воде шоу гепардов www.kazan-circus.ru …». Своего разрешения на получение подобной рекламной рассылки он не давал».
Вышеуказанная реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006г. №38-ФЗ «О рекламе».
Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Информация, распространявшаяся на номер +79600356836, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям электросвязи; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.
В целях установления рекламораспространителя Управлением были направлены запросы информации в адрес Казанского филиала ОАО «ВымпелКом» (№ АБ-08/10398 от 23.07.2012 г.), ГАУК «КГЦ»(№ АБ-08/10396 от 23.07.2012 г.).
02 августа 2012 г. от КГАУК «КГЦ» поступили документы и сведения, а также письменные пояснения: «06 июля 2012 г. ГАУК «Казгосцирк» заключил Договор №122 с ООО «Ресурс Оптима» о рассылке SMS сообщений с информацией о предстоящих представлениях. Текст сообщений был согласован спецификацией №1. Предполагалось оповестить 150 тысяч абонентов путем электронной рассылки. Договоры с абонентами, в том числе и с абонентом номера +79600356836 Казанский государственный цирк не заключал, т.к. база данных находится у исполнителя». ГАУК «Казгорцирк» представил Акт выполненных работ №323 от 11 июля 2012 г. по договору №122 от 06 июля 2012 г., а также макет рекламного объявления, надлежащим образом согласованный между рекламодателем и рекламораспространителем (Приложение №1 к договору №122 от 06.07.2012 г., спецификацию №1).
13 августа 2012 года Управлением было возбуждено дело №08-295/2012 в отношении ООО «Ресурс Оптима» (420133, РТ, Казань, ул. Гаврилова, д.1, ИНН 1657061890) по признакам нарушения Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе».
18 октября 2012 г. в рамках рассмотрения дела № 08-295/2012 от ООО «Ресурс Оптима» в адрес Управления поступили документы и сведения, согласно которым, между ООО «Ресурс Оптима» и ГАУК «Казгорцирк» был заключен договор №122 от 06 июля 2012 г. о рассылке SMS сообщений. В свою очередь ООО «Ресурс Оптима» заключило договор №SMS_KZN/000021 на оказание услуг от 09 июля 2012 года с ООО «Танго Телеком», в лице ООО «Злато Телеком – Казань» (на основании агентского договора №АГС – 14 от 01 сентября 2012 года). По данному договору ООО «Злато Телеком-Казань» предоставляет контент – услугу ООО «Ресурс Оптима». Согласно п.1.3 договора №SMS_KZN/000021 контент – услуга – предоставление Заказчику (ООО «Ресурс Оптима») услуги по доставке абоненту с согласия последнего в форме, соответствующей Законодательству РФ на его мобильный терминал сообщений, носящих ожидаемый и необходимый Абоненту информационный характер не относящейся к СПАМу информации, принадлежащей Заказчику, в виде текстового сообщения с использованием сети Оператора сотовой связи.
07 ноября 2012 года от ООО «Злато Телеком – Казань» поступили истребованные документы, в том числе письменные пояснения по делу №08-295/2012, исходя из которых выяснилось, что на основании п. 1.1 Приложения №3 к Договору № SMS_KZN/000021, для отправки сообщения ООО «Ресурс Оптима» необходимо перейти по ссылке http//sms.2t.ru, с полученными при заключении договора реквизитами: индивидуальным логином и паролем, таким образом, ООО «Злато Телеком – Казань» не имеет возможности видеть и не видит текст отправляемого Заказчиком смс – сообщения, «Злато Телеком – Казань» по условиям вышеуказанного договора лишь предоставляет доступ к контент – услуге, ООО «Злато Телеком – Казань» не осуществляет смс – рассылку. База абонентов, на абонентские номера которых осуществлялась рассылка смс – сообщений определяется ООО «Ресурс Оптима», при этом в соответствии с п. 7.3 Договора № SMS_KZN/000021, ООО «Ресурс Оптима» гарантирует, что содержание контент – услуги соответствует нормам действующего законодательства РФ. Услуги по данному Договору оплачены полностью, что подтверждается Актом №0003458 от 31.07.2012 года.
Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела № 08-295/2012 и заслушав пояснения, приходит к следующим выводам.
Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Абонент, согласно статье 2 Федерального закона “О связи”, – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ “О почтовой связи”, согласно которой адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.
Таким образом, абонент и адресат выступают “пассивной” стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.
Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Исх. № АК/16477 от 25.05.2012 г.) в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.
Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.
Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что абонент, в данном случае пользователь мобильного номера +79600356836 выразило свое согласие на получение рекламы.
При этом существует презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата. На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. В свою очередь, в материалах дела документальное подтверждение о согласии абонента на получение рассматриваемой рекламы отсутствует. ООО «Ресурс Оптима» не представило в Управление доказательств, согласно которым, абонентом мобильного номера +79600356836 было получено соответствующее согласие.
Распространявшаяся на мобильный номер +79600356836 реклама с текстом следующего содержания: «Впервые Казанский цирк на льду и воде шоу гепардов www.kazan-circus.ru …» с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.
Таким образом, в данном случае рекламораспространителем выступает ООО «Ресурс Оптима», как лицо, осуществляющее рассылку СМС-сообщений посредством собственных технических и программных средств.
Данная правовая позиция Управления изложена и подтверждается судебной практикой: Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 6 августа 2012г. по делу №А65-14912/2012; Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 3 марта 2010г. по делу № А60-31189/2009-С9; Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2012г. по делу № А40-77128/11-153-690; Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 15 февраля 2011г. дело № Ф09-113/11-С1; Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 10 марта 2010г. дело № Ф09-1350/10-С1.
Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 – 43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу с текстом следующего содержания: «Впервые Казанский цирк на льду и воде шоу гепардов www.kazan-circus.ru …», распространявшеюся по сетям электросвязи на мобильный номер +79600356836, ненадлежащей, так как были нарушены требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе».
2.Выдать ООО «Ресурс Оптима» (420133, РТ, Казань, ул. Гаврилова, д.1, ИНН 1657061890) предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по РТ для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 16 ноября 2012 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Приложения
2012-11-16 Приложение к Решению от 16 ноября 2012 года № Б/Н Предписание