Решение Татарстанского УФАС России от 10.01.2013 г № Б/Н
Отношении ОАО «ВымпелКом»
Комиссия Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее — Комиссия) в составе <...>,
рассмотрев дело № 08-302/2012 в отношении ОАО «ВымпелКом» (127083, г.Москва, ул. Восьмого Марта, д.10, строение 14, казанский филиал: 420029, г.Казань, ул.Сибирский тракт, 34, ИНН 7713076301) по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту несанкционированной рассылки flash – смс, на мобильный номер <...> сообщений рекламного характера,
в присутствии представителя ОАО «ВымпелКом» по доверенности – <...>,
в присутствии представителя ОАО «ВымпелКом» по доверенности – <...>,
в присутствии заявителя – <...>,
Установила:
В Управление поступило обращение гражданина (511/ж от 26.06.2012 г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту несанкционированной рассылки flash – смс, на мобильный номер <...> сообщений рекламного характера. Как указывает заявитель, на экране мобильного телефона стали возникать так называемые flash – смс, рекламные сообщения (вроде розыгрышей смс – чатов). После звонка оператору выяснилось, что при каких-либо манипуляциях с SIM – картой (смена телефонного аппарата, перевыпуск) автоматически активируется услуга «Хамелеон». При этом никаких действий для подключения этой услуги или выражающих согласие к подключению данной услуги я не совершаю. Также сообщили, что в будущем при повторении ситуации нужно будет самостоятельно отключать данную услугу через SIM – карты или звонком к оператору.
Данный факт содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006г. №38-ФЗ «О рекламе».
Рассылка была осуществлена без предварительного согласия абонента, тем самым нарушена часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. №38-ФЗ «О рекламе».
Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006г. №38 ФЗ «О рекламе»: «распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием».
Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13 марта 2006г.№38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Рекламные сообщения (вроде розыгрышей смс – чатов), поступившие на мобильный номер <...> в виде flash – смс, содержат все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера.
Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Татарстанским УФАС России установлено, что указанная услуга «Хамелеон» предоставляется ОАО «ВымпелКом». По умолчанию услуга активирована на всех новых SIM-картах «Билайн». Если телефон и SIM-карта поддерживают услугу «Хамелеон», каждый день с 8:00 до 22:00 автоматически будут приходить бесплатные сообщения.
Как пояснило ОАО «ВымпелКом», «Хамелеон» – это сервис ОАО «ВымпелКом», который позволяет бесплатно получать на экраны телефонов в режиме ожидания текстовые интерактивные информационные и развлекательные сообщения («тизеры»).
Все первичные информационные сообщения, появляющиеся на экране телефона в рамках услуги «Хамелеон», являются бесплатными. Сообщения тарифицируются только в случае дальнейшего просмотра абонентом текста сообщений.
Татарстанским УФАС России возбуждено дело № 08-302/2012 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В ответ на определение ОАО «ВымпелКом» представлены документы (Вх.№ 9020 от 28.09.2012г.): Устав ОАО «ВымпелКом» 2010 г., свидетельство о постановке на учет в налоговом органе от 12.10.1992г., свидетельство ОГРН от 28.08.2002г., письменные пояснения согласно которым, услуга «Хамелеон» – это сервис, предоставляемый ОАО «ВымпелКом» и являющийся специальным приложением SIM – карты, который позволяет абонентам сети «Билайн» бесплатно получать на экраны мобильных телефонов в режиме ожидания текстовые интерактивные информационные и развлекательные сообщения («тизеры») на различные темы.
Услуга начинает предоставляться абоненту при активации приобретенной SIM – карты.
В ходе заседания Комиссии представители ОАО «ВымпелКом» по доверенности, пояснили, что сервис «Хамелеон» доступен при подключении на любой тарифный план, поскольку установлен в качестве приложения на SIM – картах Оператора и начинает работать при условии, что телефон абонента поддерживает технологию, необходимую для работы сервиса.
Заявитель указал, что является клиентом мобильной связи «Билайн», на экране его мобильного телефона возникали рекламные сообщения различного характера, без его согласия. Направление оператором подобным образом информации причиняет ему неудобства и на его взгляд нарушает законодательство о рекламе.
Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела № 08-302/2012 и заслушав пояснения, приходит к следующим выводам.
Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар представляет собой продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Соответственно, термин “реклама”, примененный в пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.
Поскольку указанные сообщения, распространяемые ОАО ” ВымпелКом “, были направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом о рекламе они являются рекламой.
При этом понятие “заранее известный круг лиц” не тождественно понятию “конкретные лица”. В первом случае к такому кругу лиц относится целевая аудитория (потенциальные потребители), а во втором – речь идет об указании в рекламе (в данном случае – в сообщениях) заранее известных лиц, в адрес которых будет направлено сообщение.
Поскольку сообщения с различной информацией не содержали в себе указания на конкретного адресата, то заранее невозможно определить, до кого данная информация будет доведена.
Следовательно, рекламные сообщения (вроде розыгрышей смс – чатов), поступившие на мобильный номер <...> в виде flash – смс, содержат все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера.
Указанная услуга «Хамелеон» предоставляется ОАО «ВымпелКом». Из представленных материалов и документов ОАО «ВымпелКом», видно, что предоставляемая услуга «Хамелеон» позволяет принимать путем отражения на дисплее мобильного телефона сообщений различного характера. К примеру:
- «Удобный БИЛАЙН, oplata.beeline.ru: пополните счет себе и близким в пару кликов!»;
- «Гадание-Повезет в любви? Гадаем на успех у противоположного пола! 18руб.»;
- Бесплатно: мужчины любят дам в черном! Подписка на мужские SMS – 1,7 руб.»;
- «Призовая викторина, Эндорфины – это «гормоны…, 30 руб.»;
- «Удобный билайн, терминал оплаты далеко? Попросите друга: ПОПОЛНИ МОЙ СЧЕТ!»;
- РЕАЛТОН, Скачай шикарный реалтон «Любовь словами описать нельзя» 68 руб.»;
Данные сообщения на дисплее телефона появляются и задерживаются на 1-3 минуты. Все поступившее сообщения бесплатны, однако дальнейшее пользование может оказаться платным, в таком случае указывается цена или что бесплатное. Заказать продолжение заинтересовавшего сообщения можно, нажав соответствующую клавишу телефона.
Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Сеть связи – это технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи.
Средства связи – технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи.
Абонент, согласно статье 2 Федерального закона “О связи”, – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 N 176-ФЗ “О почтовой связи”, согласно которой адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.
Таким образом, абонент и адресат выступают “пассивной” стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.
Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.
16 июля 2005 года заявителем был заключен договор № 212338 на предоставление услуг сотовой радиотелефонной связи. В указанном договоре отсутствует информация, что абоненту мобильного номера <...> предоставляется услуга «Хамелеон».
В письменных объяснениях (Вх.№ 10872 от 30.11.2012г.) ОАО «ВымпелКом» указано, что сервис «Хамелеон» был введен распоряжением ОАО «ВымпелКом» № 463А/09Р от 30.04.2009г.
Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Распространения рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Согласие абонента на получение информации справочного характера (само по себе не означает согласия этого лица получать рекламную информацию.
Согласно представленных ОАО «ВымпелКом» документов, следует, что заявитель согласие на получение рекламной информации от оператора «Билайн» не давал.
Рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. Из материалов дела следует, что это ОАО «ВымпелКом».
26 июня 2012 года заявитель обратился по электронной почте в контакт – центр оператора с требованием об отключении услуги «Хамелеон». В тот же день, услуга оператором была заблокирована. В связи, с чем Комиссия решила предписание не выдавать.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.
Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 – 43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу, распространявшуюся в виде рассылки flash – смс, на мобильный номер <...> ненадлежащей, так как были нарушены требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе».
2.С вязи с добровольным устранением ОАО «ВымпелКом» (127083, г.Москва, ул. Восьмого Марта, д.10, строение 14, казанский филиал: 420029, г.Казань, ул.Сибирский тракт, 34, ИНН 7713076301) нарушения, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по РТ для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.