Решение Татарстанского УФАС России от 29.03.2013 г № Б/Н
Отношении ООО «Мегаполис»
Комиссия Татарстанского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее — Комиссия) в составе <...>,
рассмотрев дело № 08-480/2012, возбужденное в отношении общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис» (614010, Пермский край, г. Пермь, ул. Ю.Смирнова, д. 4; ИНН 5904211004; дата регистрации юр. лица 21.07.2009г.) по факту несанкционированной СМС-рассылки на мобильный номер <...> рекламного сообщения с текстом следующего содержания: «Компания ТТС рада пригласить Вас на осенний Тест-Драйв всего модельного ряда автомобилей BMW. Только в эти дни экономия на автомобили BMW до 300 000. Для Вас развлекательная программа, праздничный фуршет, подарки. Ждем Вас 27 октября с 10 часов. Тел. 518-25-35»,
в отсутствии законных представителей или представителей по доверенности ООО «Мегаполис», ООО «Юплэй», ООО «МобилМани Телеком», ООО «Армада», ООО «Прогресс», ООО «Ферзь», надлежащем образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения дела,
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – Управление) поступило обращение (Вх. № 870/ж от 24.10.2012г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту несанкционированной СМС-рассылки на мобильный номер <...>.
Рекламное сообщение с текстом следующего содержания: «Компания ТТС рада пригласить Вас на осенний Тест-Драйв всего модельного ряда автомобилей BMW. Только в эти дни экономия на автомобили BMW до 300 000. Для Вас развлекательная программа, праздничный фуршет, подарки. Ждем Вас 27 октября с 10 часов. Тел. 518-25-35» поступило на данный мобильный номер 24 октября 2012г. в 15 часов 17 минут с короткого номера BMW TTS. Согласия на получение подобных сообщений заявитель не давал. Вышеуказанное рекламное объявление содержит признаки нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ «О рекламе».
Согласно части 1 статьи 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В пункте 1 статьи 3 Закона «О рекламе» дано понятие рекламы — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Информация, рассылаемая на номер <...>, содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; распространена по сетям электросвязи; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.
В целях установления рекламораспространителя Управлением были направлены запросы информации в адрес Поволжского филиала ОАО «МегаФон» (№ АБ-08/14855 от 29.10.2012г.), ООО «ТрансТехСервис» (№ АБ-08/14944 от 30.10.2012г.).
1 ноября 2012г. ООО «ТрансТехСервис» направило истребованные документы, в том числе письменные объяснения, согласно которым общество не заключало какие-либо договоры на рассылку СМС-сообщений.
7 ноября 2012 г. от ОАО «МегаФон» поступил ответ: «ОАО «МегаФон» не имеет заключенных договоров на указанные в запросе СМС-рассылки, не обладает информацией о лицах, на которых зарегистрированы номера, с которых распространялись рекламные сообщения… Также сообщаем, что ОАО «МегаФон» как оператор связи имеет возможность отключить получение Абонентом только тех СМС-рассылок, которые осуществляются по его инициативе… Сообщение с заголовком BMW TTS было отправлено с СМС-центра с номером +79505198000…».
Исходя из полученных от ОАО «МегаФон» данных, Управлением был направлен новый запрос информации в адрес ЗАО «НСС» (№ АБ-08/15287 от 08.11.2012г.).
20 ноября 2012г. от ЗАО «НСС» поступил ответ, в соответствии с которым телефонный номер +79505198000 принадлежит ресурсу нумерации ОАО «Ростелеком» (МРФ «Урал»).
Таким образом, 21 ноября 2012г. Управление направило запрос информации в адрес ОАО «Ростелеком» (МРФ «Урал») (№ АБ-08/15984 от 21.11.2102г.).
17 декабря 2012г. от ОАО «Ростелеком» (МРФ «Урал») поступили истребованные документы, а также пояснения, согласно которым ОАО «Ростелеком» заключило договор с контент-провайдером (SMS-агрегатор) – ООО «Мегаполис». ООО «Мегаполис» на основании данного договора предоставляет доступ к SMS-центру ОАО «Ростелеком» другим, более мелким провайдерам.
Таким образом, на основании полученной информации Управлением 25 декабря 2012г. возбуждено дело №08-480/2012, по признакам нарушения законодательства о рекламе, в отношении ООО «Мегаполис». Определением о возбуждении дела (Исх. №РБ-08/17710 от 25.12.2012г.) у общества запрошены документы и сведения, имеющие отношение к указанному делу. Также к рассмотрению дела привлечены филиал ОАО «Ростелеком» (МРФ «Урал»), заявитель.
17 января 2013г. в рамках рассмотрения дела №08-480/2012 от ООО «Мегаполис» поступили истребованные документы, в том числе учредительные документы, договор №5609568 от 01.06.2010г. Согласно письменным пояснениям общества, ООО «Мегаполис» не имеет отношения к отправке вышеуказанного рекламного сообщения. В соответствии с условиями договора №5609568, заключенного с ОАО «Ростелеком», последнее предоставило техническую возможность осуществления отправки SMS-сообщений.
На заседании Комиссии 18 января 2013г. представитель по доверенности ООО «Мегаполис» – <...> подтвердил позицию общества, изложенную в пояснениях, направленных ранее. Также сообщил, что при формировании ответа на запрос у филиала ОАО «Ростелеком» (МРФ «Урал») видимо произошла техническая ошибка, так как рассматриваемая рекламная рассылка, по сведениям ООО «Мегаполис», осуществлялась ООО «Армада».
Определением об отложении дела от 22.01.2013г. у филиала ОАО «Ростелеком» (МРФ «Урал») Управлением была истребована достоверная информация относительно рекламораспространителя указанной смс-рассылки.
В рамках рассмотрения дела 21 февраля 2013г. представитель по доверенности филиала ОАО «Ростелеком» (МРФ «Урал») <...>) пояснил, что информация предоставленная Управлению на запрос от 21.11.2012г. (Исх. №АБ-08/15984) является достоверной, за исключением данных об SMS-агрегаторе, с которым у ОАО «Ростелеком» заключен договор на предоставление SMS-агрегатору технической возможности осуществления отправки пользователям SMS-сообщений с использованием оборудования ОАО «Ростелеком» (SMS-центра +7-950-519-8000). Указанная SMS-рассылка проходило через сетевое оборудование ООО «Армада».
Также <...> представил Комиссии договор об оказании услуг № 410-12 от 27 февраля 2012г., заключенный между ООО «Армада» (Заказчик») и ОАО «Ростелеком» (Исполнитель); копию ответа ООО «Армада» от 12.02.2013г., в соответствии с которым SMS-сообщение «Компания ТТС рада пригласить Вас на осенний Тест-Драйв всего модельного ряда автомобилей BMW. Только в эти дни экономия на автомобили BMW до 300 000. Для Вас развлекательная программа, праздничный фуршет, подарки. Ждем Вас 27 октября с 10 часов. Тел. 518-25-35» без предварительного согласия абонента проходило через сетевое оборудование ООО «Армада». Конечным же отправителем SMS-сообщения является ООО «Ферзь». «Возможность направления ООО «Ферзь» спорного сообщения является результатом ряда последовательных сделок, а именно договора между ОАО «Ростелеком» и ООО «Армада» от 27.02.2012г., ООО «Армада» и ООО «Юплэй» №128/2012 от 01.05.2012г., ООО «Юплэй» и ООО «МобилМани Телеком» №132/2/2012 от 01.09.2012г., ООО «МобилМани Телеком» и ООО «Прогресс» №10113/1 от 04.04.2011г., договора между ООО «Прогресс» и ООО «Ферзь» №105 от 28.12.2011г.».
Определением об отложении дела от 21.02.2013г. Управлением к рассмотрению дела были привлечены вышеперечисленные организации, ООО «Ферзь» в качестве ответчика.
21 марта 2013г. в адрес Управления от ООО «Армада» поступили истребованные документы и пояснение, исходя из которого SMS-центр ОАО «Ростелеком» выполняет лишь функции по оказанию услуги связи. В рассматриваемом случае создателями и обладателями программно-аппаратных средств являются ООО «Армада», ООО «Юплэй», ООО «МобилМани Телеком». Данные юридические лица образуют единую технологическую систему, позволяющему конечному оборудованию ООО «Ферзь» формировать и направлять смс-сообщения через SMS-центр ОАО «Ростелеком». При этом ОАО «Ростелеком», ООО «Армада», ООО «Юплэй», ООО «МобилМани Телеком», обеспечивая технологическую возможность передачи смс-сообщения в независимости от содержания такого сообщения, не могут влиять на содержание, выбор адресата сообщения и его отправку.
Комиссия, изучив имеющиеся материалы дела № 08-480/2012, приходит к следующим выводам.
Распространение рекламы по любым сетям электросвязи должно осуществляться только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Абонент, согласно статье 2 Федерального закона «О связи» – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.
Понятие адресата содержится в статье 2 Федерального закона от 17.07.1999 №176-ФЗ «О почтовой связи», согласно которому адресат – это гражданин или организация, которым адресованы почтовое отправление, почтовый перевод денежных средств, телеграфное или иное сообщение.
Таким образом, абонент и адресат выступают «пассивной» стороной отношений по передаче информации, они выступают получателями, но не отправителями сообщений.
Исходя из пункта 1 статьи 3 Закона «О рекламе» реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (Исх. № АК/16477 от 25.05.2012 г.) в данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.
Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.
Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что абонент, в данном случае пользователь мобильного номера <...> выразил свое согласие на получение рекламы.
При этом существует презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата. На рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. В свою очередь, в материалах дела документальное подтверждение согласия абонента на получение рассматриваемой рекламы отсутствует. ООО «Ферзь» не представило в Управление доказательств, согласно которым, абонентом мобильного номера <...> было получено соответствующее согласие.
Таким образом, реклама с текстом следующего содержания: «Компания ТТС рада пригласить Вас на осенний Тест-Драйв всего модельного ряда автомобилей BMW. Только в эти дни экономия на автомобили BMW до 300 000. Для Вас развлекательная программа, праздничный фуршет, подарки. Ждем Вас 27 октября с 10 часов. Тел. 518-25-35» распространялась на мобильный номер <...> с нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно, данная реклама распространялась по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.
Из положения части 7 статьи 38 Федерального Закона «О рекламе» следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе» несет ответственность рекламораспространитель. В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона «О рекламе», рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Согласно разъяснениям ФАС России, поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.
Таким образом, в данном случае рекламораспространителем выступает ООО «Ферзь», как лицо, осуществляющее рассылку СМС-сообщений через сетевое оборудование ООО «Армада» со своего личного кабинета на персональном компьютере.
Данная правовая позиция Управления изложена и подтверждается судебной практикой: Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 6 августа 2012г. по делу №А65-14912/2012; Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 3 марта 2010г. по делу № А60-31189/2009-С9; Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 27 апреля 2012г. по делу № А40-77128/11-153-690; Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 15 февраля 2011г. дело № Ф09-113/11-С1; Постановление Федерального Арбитражного суда Уральского округа от 10 марта 2010г. дело № Ф09-1350/10-С1.
Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37 – 43 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу с текстом следующего содержания: «Компания ТТС рада пригласить Вас на осенний Тест-Драйв всего модельного ряда автомобилей BMW. Только в эти дни экономия на автомобили BMW до 300 000. Для Вас развлекательная программа, праздничный фуршет, подарки. Ждем Вас 27 октября с 10 часов. Тел. 518-25-35», распространявшеюся по сетям электросвязи на мобильный номер <...>, ненадлежащей, так как были нарушены требования, установленные частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.06. № 38-ФЗ «О рекламе».
2.Выдать ООО «Ферзь» (421001, РТ, г. Казань, ул. Чистопольская, д. 85, ИНН 1657109119) предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по РТ для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме 29 марта 2013 года.
Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.